Анализируя сложившуюся практику работы портов, можно прийти к тому, что так или иначе наиболее распространенной формой их инвестирования является государственно-частное партнерство (ГЧП). ГЧП — это способ организации отношений между государством и бизнесом в целях реализации проектов во многих сферах деятельности. Как правило, такие отношения имеют временный характер, поскольку такие хозяйственные связи создаются на определенный срок для осуществления конкретного проекта и после реализации этого проекта они прекращают свое существование.

 

Контракты, которые государство предоставляет частным компаниям на выполнение работ и оказание услуг, на управление объектами права государственной собственности, на поставку продукции для государственных нужд, контракты на оказание технической помощи – это все формы ГЧП. Формой ГЧП являются также арендные договоры, направленные на передачу государством в аренду частным лицам своей собственности: зданий, сооружений и производственного оборудования. В качестве платы за пользование государственным имуществом частные компании вносят в госбюджет арендную плату. Большим потенциалом в области ГЧП обладает договор о совместной деятельности или простом товариществе, который является вполне правомерным между государственными (публичными) субъектами хозяйствования и частными лицами. В результате исполнения такого договора, как правило, возникает общая собственность, имеющая смешанную природу. Юридическое лицо не создается, а прибыль делится пропорционально величине вкладов участников.

 

В данной статье мы попытаемся достаточно кратко рассказать об основных рисках, поджидающих частного инвестора в сотрудничестве с государственной структурой, именуемой порт, а также о том, как этих рисков можно избежать, применяя подходящую форму сотрудничества и позволяющую защитить инвестиции и застраховать себя от таких неприятных сюрпризов, как, например, одностороннее расторжение договора или признание его не действительным.

 

Исходя из нашей многолетней практики юридического и консультационного обслуживания проектов в украинских портах, давайте выделим основные проблемы для инвесторов, работающих в украинских портах, скажем, по договорам о совместной деятельности. Итак, это:

1. Увеличение расходов на поддержание самой системы совместной деятельности (дополнительный персонал для мониторинга и контроля, юридическая поддержка и аудит);

2. Споры об оценке вкладов сторон (кроме периодических споров сторон, Закон «О государственном бюджете Украины на 2007 год» прямо предписал произвести переоценку вкладов);

3. Стороны чувствуют, что их средства, находящиеся на совместном счете, используются не рационально;

4. Порт непосредственно вовлечен в оперативное управление терминалом, осуществляя в то же время функции морской администрации.

 

Совместная деятельность – не идеальная форма сотрудничества, но по ней в Украине имеется какая-то наработанная практика. На самом же деле краеугольным вопросом для инвестора является вопрос земли, а, учитывая неясность разделения земель транспорта и земель водного фонда – еще и вопрос водного пространства. Поскольку это тема отдельного разговора, остановимся на условиях, вызывающих на практике множество споров. Кстати, в тексты существующих договоров эти условия почти не включаются:

 

Цели договора. Необходимо четко сформулировать, что же стороны хотят совершить. Нечеткие формулировки целей, например, в договорах о совместной деятельности в Одесском порту были одной из причин признания их недействительными в 2003 году.

 

Гарантии объема груза. Недостаточно указать, что объем груза не менее 3 млн. тонн в год. Что будет, если инвестор даст Вам указание о завозе такого объема груза в первый квартал сотрудничества? На наш взгляд, объем груза может быть одним из условий бизнес-плана, являющегося неотъемлемой частью договора.

 

Доступ к инфраструктуре и коммуникациям. Поскольку альтернативных источников энергетического снабжения, водоснабжения и т.д. не существует, необходимо предусмотреть, на каких условиях инвестору будет обеспечен доступ к соответствующим ресурсам. Иногда в договорах закладывается принцип, что такие услуги будут оказываться на условиях, подобных тем, на которых они оказываются подразделениям порта. Но кто видел калькуляции и подсчитывал, какая рентабельность в них закладывается?

 

Стандарты исполнения. Таких положений мы в Украине совсем не встречали. А именно здесь должны быть заложены порядок мониторинга, основные индикаторы (Key Performance indicators), форма отчетности (финансовой и технической) и порядок ее предоставления.

 

Особого внимания в аспекте ГЧП заслуживает усовершенствование существующего законодательства. Принятие Закона о морских портах не внесет значительных изменений в существующую ситуацию. Первый вопрос, который следует обсудить по существу – это вопрос о понятии «морской порт». Важнейшим моментом при этом представляется позиция законодателя относительно того, что представляет собой морской порт: субъект или объект права. Законопроект, принятый в Украине в первом чтении, исходит из концепции порта как объекта права. Хотя раздаются голоса в пользу изменения этого положения, нам представляется полезной и правильной именно такая концепция. Она конфликтует с современным состоянием, закрепленным ч. 1 ст. 73 КТМ, в соответствии с которой морской порт – это предприятие, а предприятие в правовой системе Украины сохраняет двойную трактовку: в некоторых отношениях оно – субъект, а в других – объект права. Так, в Хозяйственном кодексе Украины, ст. 62, ч. 1, предприятие определяется именно как субъект, а ч. 1 ст. 191 Гражданского кодекса определяет предприятие как имущество недвижимого характера. Это, казалось бы, непримиримое противоречие на самом деле разрешается довольно просто. Если речь идет об имущественном комплексе, то предприятие, которое он составляет, - объект, а если о юридическом лице, имеющем права на целостный имущественный комплекс, - это субъект. В морском праве классической концепцией является представление о предприятии как об имущественном комплексе. Да и морской порт воспринимается, скорее, как часть акватории и суши, предназначенная и оборудованная для захода и обслуживания морских судов. Ст. 11 Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву от 10.12.1982, принятая в Монтего-Бее, Ямайка, также трактует порт как объект. Тем более, восприятие именно такой концепции о природе морского порта логично вытекает из содержания законопроекта, которым подразумевается разделение нынешней администрации морского порта (морского порта как юридического лица) на государственную администрацию порта и службу капитана порта. Поскольку предприятие «Порт» непосредственно вовлечено в оперативное управление хозяйственной деятельностью и одновременно осуществляет государственно-административные функции, необходимостью является введение четкое распределение функций. Например, обеспечение безопасности судоходства и охрана окружающей среды, выполнение обязательств по международным договорам, технический надзор и контроль должны выполнять морские администрации портов. А коммерческую деятельность в виде осуществления хозяйственной деятельности, управления коммерческими рисками, разработкой и осуществлением инвестиционных программ следует контролировать государству совместно с частным сектором.

 

В целом хочется заключить, что любой договор инвестирования, прежде всего, должен отображать реальные договоренности сторон. Инвестору нельзя предложить совместную деятельность, аренду или концессию. Инвестору можно предложить бизнес. В случае получения его принципиального согласия подыскивается форма, обеспечивающая интересы обеих сторон договора. Да, законодательство Украины в этой области далеко от совершенства, но даже оно предоставляет возможности для ведения цивилизованного бизнеса.

 

Международная юридическая служба, © 2007

Киев-Одесса-Николаев

[вернуться]